半休を付与した日の残業代の計算は？

弁護士として使用者側の相談を受けていると、判例や文献等には書かれていないような問題を聞かれることがよくあります。たしかに、企業の人事担当者にとってみれば当然のことですが、文献等を見ればすぐに分かるようなことをわざわざ弁護士に聞くこともないわけです。

今回取り上げる問題も、労働法関連の本が多く出版されている中、この点について明確に述べたものは少ないと言えます。

問題点は極めてシンプルです。「半休を取った場合、残業代の計算はどのようにするのでしょうか？」というものです。

まず、この問題の前提として、半日単位の年休が認められるかという点については、労働法の文献を見れば必ず解説がある部分です。

すなわち、年休の付与単位は、労基法39条1項の規定により「１労働日」であり、暦日計算（午前0時から午後12時まで）を原則とするため、年休を時間単位や半日単位で付与することは違法となります（土田・労働契約法333頁）。

但し、会社の就業規則等で定めることにより、会社側が半日単位の年休について任意に応じることは違法ではないとされています。これは、「年休を半日ずつ請求することができるか」との問いに対して、旧労働省が「使用者は労働者に半日単位で付与する義務はない」（昭24.7.7基収第1428号、昭63.3.14基発第150号・婦発第47号）という通達を出したことから、逆説的な解釈として、使用者が半日単位の年休を任意で認めることは差し支えないという解釈からきているようです。

次に、午前中に半日単位の年休を取った場合、いつから残業割増を支払うのかという問題があります。

すなわち、年休はいわゆる“有給休暇”として賃金計算上は賃金が支払われている（すなわち、就労しているものとみなされる）ことから、例えば所定労働時間が9時から18時までの場合、18時を過ぎたら、残業割増をしなければならないのではないかと考えることも可能となります。

しかし、労働基準法の規定及び原則からすると、そのような解釈は取りません。

すなわち、残業代算定の前提はあくまでも実労働時間であり、実労働時間が１日8時間を超えた場合に、その超えた時間について残業割増をしなければならないというのが労働基準法の原則となります（労働基準法37条1項）。

そこで、実際に就労した時間が8時間を超えない限り、割増賃金の支払義務も生じないということになります。

上記の例に当てはめると、所定労働時間が9時から18時で、午前中（12時まで）に半休を取った場合、12時から18時まで（6時間）は通常の所定時間労働となり、18時から20時まで（2時間）はその時間に応じた賃金（割増率をかける前の時間単価×2時間）を支払い、20時以降は時間外割増賃金（時間単価×1.25×当該時間）を支払う必要があります。

なお、22時以降は、時間外割増（25%以上）の他に深夜割増（25%）をしなければならないので、50%以上の割増を支払う必要がでてくることになります。

ただし、実務上は、このような複雑な計算を給与計算ソフトに埋め込むのが困難であるため、18時以降の労働にはすべて割増賃金を支払っている企業も多いようです。

このように、この問題は、労働基準法の原理原則から考えれば結論を導き出せるのですが、労働法の文献ではここまで懇切丁寧に解説していないということになります。他にも、無数にこのような問題はあり、そこに弁護士の存在価値はあると言えます。

労働審判を申し立てる際、弁護士をつけるべきか？

「労働審判は労働者側にとってかなり有効な手続きです！」でも述べたとおり、労働審判は、①とても迅速な手続（平均審理期間は約70日、原則3回以内）で、②解決率が高く（労働審判での調停成立率は7割、労働審判が出た事件の4割が訴訟手続に移行せずに確定するので、最終的な解決率は概ね8割を超える）、③法的な権利関係を踏まえた柔軟な解決がなされる（どちらの言い分が正しいのかを判断してもらった上で、現実的な紛争の解決を目指す）ことから、労働者側・使用者側を問わず、非常に評判のいい手続です。

実際、申立て件数も激増しているようです。

この労働審判の申立てを検討する場合、悩ましい問題の一つに、どの弁護士に依頼するか、そもそも弁護士をつける必要性があるのかといった点だと思います。

１． どの弁護士に依頼するか？

どの弁護士に依頼するかという点については、依頼者それぞれ好みもあり、弁護士に求めるものも違うので、一般論で述べることは非常に難しいと言えます。自分自身も、全ての依頼者に真に満足していただいているのか、自信をもって断言できないところではあります。

ただ、労働審判に限って言えば、労働問題に詳しく、労働審判の経験が豊富な弁護士に依頼した方が良いのではないかと思っています。労働法については、弁護士といえども対応可能な人はまだまだ少数であるというのが現状です。また、労働審判は、上記のとおり従来の裁判手続に比べると非常に画期的な手続なのですが、画期的な手続である分、労働審判に固有の手続やノウハウなどがあり、未経験の弁護士では十分に対応できないという側面があります。労働審判をやっていると、相手方の弁護士が（従来の裁判手続と同じように）期日当日に主張書面や証拠などを平然と提出してくることがあるのですが、このような場合、たいてい審判官や審判委員に怒られています。従って、ベテランの弁護士といえども、労働審判の経験の有無を確認した方がよいのではないかと思います。

２．そもそも弁護士をつける必要性があるのか

依頼者の中には、弁護士費用をかけてまで弁護士をつける必要があるのか、といった疑問を持つ方がいると思います。弁護士である私が「弁護士費用がかかっても弁護士をつける必要性が高い」と言っても説得力がありませんが、この点、東京地裁労働部部長の渡辺弘裁判官が法律雑誌の座談会で以下の発言をしています（ジュリスト2010年10月1日　1408号16頁「個別労働紛争処理の実務と課題」）。

「労働審判の勘どころは、第1回目の対質的審尋の結果で形成される労働審判委員会の心証によって、調停案なり、労働審判の成否が決定するので、第1回手続の際には、訴訟の集中証拠調べに当たる手続を行うことが最重要になるということです。そういう意味ではこの制度を十全に利用するためには、訴訟における集中証拠調べの経験があり、それに向けての準備を行うについての見通しを立てることのできる弁護士が関与したほうがより望ましいと言うことができます。実際問題として、一回勝負ということになると、事前準備のやり方の巧拙によって、結論に影響が出る可能性があります。そういう意味でも、代理人に弁護士を選任して、しっかりとした見通しを持った準備をするほうがよいと言えます。
（中略）・・・全国の統計数字を見ると、弁護士が関与している事件のほうが、調停成立率が有意に高いという結果が出ているようです。また、率直に言って、調停案の内容は、弁護士の代理人を立てないで本人が申し立てている事例は、もしかしたら解決金が低めになる傾向があるかもしれないという実感がないわけではありません。」

渡辺裁判官は非常にはっきりとした物言いをする方だと推察します。「解決金が低めになる傾向があるかもしれないという実感がないわけではない」と回りくどい言い方をしていますが、おそらく本人申立ての場合には解決金が低いのでしょう。

やはり裁判官の目から見ても、労働審判の場合には弁護士をつけたほうがよいということだと思います。私の過去の経験からしても、「弁護士費用がかかりましたが、労働審判をやって良かったです」という声をほぼ全ての依頼者の方からいただいております。

従って、労働審判を申し立てる場合には、弁護士費用がかかっても弁護士をつけたほうが良いというのが結論です。なお、弁護士費用は弁護士によって様々ですので、弁護士によく相談されることをお奨めします。

豊橋労働基準監督署事件・名古屋高裁H22.4.16 －障害者における業務起因性の判断基準

判例タイムズ1329号121頁

〔事案の概要〕

訴外Aは、平成9年11月に不整脈による心機能障害で身障者認定を受け、平成12年11月、身障者枠で、訴外会社に採用され、商品販売等の立位による仕事に従事していたところ、翌月24日の帰宅後、心停止により死亡した。Aの妻であるXは、労災保険法に基づく遺族補償年金等の支給を申請したが、不支給の処分がなされたため、当該処分は違法であるとして、その取消しを求めた。1審は、Aの死亡直近の時間外労働が月33時間で、国が過労死認定基準の一つとする月45時間を下回っていることなどを考慮し、業務は過重とは言えないとして請求を棄却した。

〔結論〕

　労働者災害補償保険法による遺族補償年金及び葬祭料を支給しない旨の各処分を取り消した。

〔判示事項〕

① 業務起因性の判断基準

・ 控訴人の主張：労災保険法の趣旨が被災労働者や遺族の生活を補償することにあり、労働者は個人ごとにそれぞれ異なるとして、当該被災労働者を基準に判断すべきである。→当該労働者を基準として、他に確たる発症因子が無く、当該労働者が従事していた業務が、同人の有していた基礎疾患を自然的経過を超えて憎悪させる要因となりうる負荷（過重負荷）のある業務であったと認められるときは、その基礎疾患が自然的経過により疾患を発症させる寸前まで進行していたと認められない限り、業務と死亡との間に相当因果関係があると認めるべきである。

・ 被控訴人の主張：労働基準法や労災保険法の趣旨が危険責任の考え方に立っていることを前提として、因果関係が認められるためには、災害が当該業務に内在する危険の現実化したものであることを要するとし、平均的労働者を基準に判断すべきである。

・ 裁判所の判断：相当因果関係の判断の基準について判断するに、確かに、労働基準法及び労災保険法が、業務災害が発生した場合に、使用者に保険費用を負担させた上、無過失の補償責任を認めていることからすると、基本的には、業務上の災害といえるためには、災害が業務に内在または随伴する危険が現実化したものであることを要すると解すべきであり、その判断の基準としては平均的な労働者を基準とするのが自然であると解される。しかしながら、労働に従事する労働者は必ずしも平均的な労働能力を有しているわけではなく、身体に障害を抱えている労働者もいるわけであるから、仮に、被控訴人の狩猟が、身体障害者である労働者が遭遇する災害についての業務起因性の判断の基準においても、常に平均的労働者が基準となるというものであれば、その主張は相当とは言えない。・・・したがって、少なくとも、身体障害者であることを前提として業務に従事させた場合に、その障害とされている基礎疾患が悪化して災害が発生した場合には、その業務起因性の判断基準は、当該労働者が基準となると言うべきである。なぜなら、もしそうでないとすれば、そのような障害者は最初から労災保険の適用から除外されたと同じことになるからである。

〔コメント〕

・ 障害者の保護という観点から原則を修正していますが、論理的な裏付けが希薄ではないかという印象があります。すなわち、判決文には“身体障害者であることを前提として業務に従事させた場合、当該労働者を基準としなければ、最初から障害者を労災保険の適用から除外されたと同じ”と述べていますが、何もこれは身体障害者に限った話ではなく、何らかの基礎疾患を持っている労働者全てに当てはまるのではないでしょうか。私は、身体障害者の保護という観点から、立法的に解決すべき問題のように感じます。

琴光喜－仮処分申請？

元琴光喜訴える「解雇は不当」東京地裁に仮処分申請（スポーツ報知 9月14日(火)8時0分配信）

「今年７月に野球賭博に関与し日本相撲協会を解雇された元大関・琴光喜の田宮啓司氏（３４）が１３日、解雇は不当として力士としての地位保全を求める仮処分を東京地裁に申し立てた。（以下、省略）」

このニュース、琴光喜は、なぜ、「地位保全の仮処分」を選択したのでしょうか？

仮処分の申立が認められるためには、琴光喜側は、被保全権利の存在（解雇の無効）と保全の必要性（債権者に生ずる著しい損害又は急迫の危険を避けるため、すなわち、通常訴訟の判決を待っていては解雇された従業員及びその家族らの生活が危機に瀕してしまうおそれのあること）を明らかにすることが必要となります。

そのため、裁判所は、まず債権者（仮処分を申し立てた側）に預金残高などの確認をするのが通常です。

報道によれば、琴光喜は、2600万円の退職金を受け取っているとのこと。それまでも、大関として決して低いとはいえない収入があったはずで、ある程度の貯蓄があることが容易に想像つきます。

その場合、裁判官から、「通常訴訟でやってください」「取り下げなければ却下になりますよ」などと言われかねません。

おそらく非公開の手続で、何らかの金銭的解決を狙って仮処分の手続を選んだのではないかと推測されますが、それであれば労働審判でも良かったのかなぁと思う次第です。

外国人労働者の受け入れ

外国人がわが国で就労するには、その外国人が、出入国管理及び難民認定法（以下、「入管法」といいます。）で定められた就労が認められる在留資格を有していることが必要となります（入管法２条の２第１項）。

在留資格を就労との関係で大別すれば、以下の４つに分けることができます。

①　就労が認められる在留資格として、「投資・経営」、「技術」、「人文知識・国際業務」、「企業内転勤」、「技能」、「技能実習」などがあります。

②　就労が認められない在留資格としては、「文化活動」、「短期滞在」、「留学」、「研修」、「家族滞在」があります。なお、「留学」は、資格外活動の許可（入管法19条２項）を得た場合には就労が認められています（例えば、留学生について、留学を「阻害しない範囲」と判断される限度で就労が認められる場合があります。）。

③　個々の許可内容によるものとしては、例えば、「特定活動」という在留資格においては、外交官等の家事使用人などについて就労が認められます（平成２年５月24日法務省告示第131号）。

④　就労活動に制限のないものとして、「定住者」、「永住者」、「日本人の配偶者等」、「永住者の配偶者等」が挙げられます。

上記のとおり、日本において就労が認められるのは、一定の技能・知識を有する外国人のみであり、いわゆる単純労働といわれる労働のための在留資格は、原則として認められていません。

単純労働者の受入れについては高度の政策的考慮を要する問題であって（実際、ヨーロッパでは移民政策の失敗で社会問題となっています）、政府関係者や産業界の中でもさまざまな議論がなされており、最終的な結論には至っていないようです。

平成17年３月、法務大臣から公表された「第３次出入国管理基本計画」は、我が国における出入国管理行政の主要な課題と今後の方針などが要約されています。

その項目の１つとして、「我が国が必要とする外国人の円滑な受入れ」という項目が掲げられており、まず、①専門的、技術的分野における外国人労働者については、積極的に受け入れようとする立場が表明されています。すなわち、「専門知識、技術等を有し、我が国の経済社会の活性化に資することから、これまでも積極的な受入れを図っているが、現行の在留資格や上陸許可基準に該当しないものでも、専門的、技術的分野と評価できるものについては、経済、社会の変化に応じ、産業及び国民生活に与える影響等を勘案しつつ、在留資格や上陸許可基準の整備を行い、積極的な受入れを進めていく」としています。

これに対し、②専門的、技術的分野以外の労働については、「生産年齢人口の減少の中で、我が国経済の活力及び国民生活の水準を維持する必要性、国民の意識及び我が国の経済社会の状況等を勘案しつつ、現在では専門的、技術的分野に該当するとは評価されていない分野における外国人労働者の受入れについて着実に検討していく。その際には、新たに受入れを検討すべき産業分野や日本語能力などの受入れ要件を検討するだけではなく、その受入れが我が国の産業及び国民生活に与える正負両面の影響を十分勘案する必要があり、その中には例えば国内の治安に与える影響、国内労働市場に与える影響、産業の発展・構造転換に与える影響、社会的コスト等多様な観点が含まれる。・・・・いずれにしても、人口減少、少子・高齢化への対応は、単一の行政分野だけで解決できる問題ではなく、技術革新のための取組など産業分野を含めた様々な分野の施策の連携が不可欠であり、その中で、出入国管理行政としても様々な要望を考慮しつつ検討を進めていくこととする」と記載されています。

さらに、平成22年3月に法務大臣から公表された「第４次出入国管理基本計画」によれば、「我が国社会が必要とする外国人の受入れの在り方も、より積極的なものへ展開していくことが求められている」とし、次の３つの具体的な外国人の受入れ施策を提案しています。

まず、①「高度人材に対するポイント制を活用した優遇制度の導入」として、我が国が戦略的に受入れを促進していくべき人材、例えば、研究者、医師、弁護士、情報通信分野等の技術者、企業の経営者や上級幹部などを対象として、「「学歴」、「資格」、「職歴」、「研究実績」など、分野の特性に応じて設定した所定の項目について、項目毎にポイントを付け、ポイントが一定点数に達したものに対し、我が国への円滑な入国や安定的な在留を保障する」などの施策を提案しています。

次に、②「経済社会状況の変化に対応した専門的・技術的分野の外国人の受入れの推進」として、経済社会状況の変化等に伴い、専門的・技術的分野の人材の新たな受入れニーズが発生した場合には、「我が国の労働市場や産業、国民生活に与える影響等を勘案しつつ、在留資格や上陸許可基準の見直し等を行い、受入れを進めていく」としています。

最後に、③「我が国の国家資格を有する医療・介護分野の外国人の受入れ」として、現在、「医療」の在留資格において就労年数が制限されているところ（歯科医師は免許を受けた後6年以内、看護士は免許を受けた後7年以内、保健師・助産師・准看護師は免許を受けた後4年以内）、これらの者について就労年数を制限する必要性は乏しいのではないかとの指摘もあり、「その見直しを検討する」とされています。また、介護分野での外国人の受入れについて、「我が国の大学等を卒業し、介護福祉士等の一定の国家資格を取得した外国人の受入れの可否について、検討を進めていく」としています。

このように、現時点では、専門的、技術的分野での人材を積極的に受け入れていこうという点に焦点があてられており、出入国管理行政もこのような人材に対しては在留資格の付与要件を緩和しているというのが現在の流れのようです。

従って、外国人を単純労働者として受け入れようと考えている企業は十分に留意する必要がありそうです。

外国人雇用－在留資格「技能実習」の新設（平成22年7月1日施行）

従前、就労可能な在留資格として、研修・技能実習制度が設けられていました。

この研修・技能実習制度は、我が国で開発され培われた技術・技能・知識の開発途上国等への移転を図り、当該開発途上国等の経済発展を担う「人づくり」に寄与することを目的として創設されましたが、研修生や技能実習生の受入れ機関の一部には、本来の目的を十分に理解せずに、技能実習の名目で安価な外国人労働力を獲得する目的で制度を濫用するといった事例が見受けられました。

例えば、研修生及び技能実習生を受け入れる機関の中には、他人名義の旅券を使用させて「研修生」として入国させ稼働させていた事例や、研修生に月100時間を超える所定時間外作業を行わせていた事例、劣悪な環境の宿舎に居住させたり、旅券等を強制的に取り上げる等の研修生・技能実習生の人権侵害に至るような事例などが報告されていました（以上、平成19年12月法務省入国管理局「研修生及び技能実習生の入国・在留管理に関する指針」より引用）。

そこで、従前の研修・技能実習制度における不適正事例を排除し、研修生や技能実習生の法的保護の強化を図るため、平成21年7月、出入国管理及び難民認定法を改正し、新たに「技能実習」という在留資格を設けました（平成22年7月1日より施行）。

新たな技能実習制度は、受入れ機関の区別により、以下の２つのタイプがあります。

一つは、「企業単独型」といわれるもので、我が国の企業等（実習実施機関）が海外の現地法人や合弁企業等、事業上の関係を有する企業の職員を受け入れて、実習実施機関との雇用契約に基づいて技能実習を実施する形態をいいます。

もう一つは、「団体監理型」といわれるもので、商工会等の法務省令で定める要件に適合する営利を目的としない団体（監理団体）の責任及び監理の下、傘下の企業（実習実施機関）との雇用契約に基づいて技能実習を実施する形態をいいます。

これらの二つのタイプのそれぞれが、入国後1年目の技能等を習得する活動と、2～3年目の習得した技能等に習熟するための活動とに分けられ（技能実習1号と2号の期間を合わせて最長3年）、以下の表のとおり、その在留資格が４区分に分けられました。

なお、技能実習2号へ移行するには、技能検定基礎2級等の検定試験に合格する必要があります。
この新たな技能実習制度により、技能実習生は1年目から実習実施機関と雇用契約を締結した上で技能実習を受けることになったため、労働基準法、最低賃金法等の労働関係法令の適用が及ぶようになりました。

また、実習実施機関や監理団体は、技能実習生に対して、「日本語」「本邦での生活一般に関する知識」「技能実習生の法的保護に必要な情報」及び「本邦での円滑な技能等の習得に資する知識」に関する講習を実施する義務を負うこととなりました。

その他、監理団体による指導・監督・支援体制の強化、運営の透明化を図るような様々な制度や規制が設けられました。

詳細は下記のサイトをご覧下さい。

http://www.moj.go.jp/ONLINE/IMMIGRATION/ZAIRYU_NINTEI/zairyu_nintei10_0.html

以上のとおり、外国人を雇用している企業は、今回の入管法改正に留意する必要があります。

労働調停制度、試験的導入へ

まだ公式の発表はないようですが、最高裁は、この秋から
労働調停制度を東京簡裁などで試験的に導入するようです。

この秋から導入とは、余りにも突然で、性急すぎるのでは
ないかとも思われるのですが、既に調停委員も内定している
とのこと。

昨今の司法改革の中で、労働審判は唯一の成功例と言われ、
年々申立件数が増加し、昨年は一昨年からそれほど増えませ
んでしたが、今年度も同様の水準で申立がなされていること
からすると、申立件数は年間3500～4000件に高止まりするの
ではないかと言われています。

そこで、最高裁は、裁判官の負担を軽くするためなのか、新た
に現行の民事調停制度を利用した労働調停制度を導入する
ことにしたようです。

現在の民事調停は、調停委員が両当事者の話を聞いて、最後
に調停官（裁判官）が調停をまとめるという進行で行われている
のですが、我々実務家の間では、調停委員が自分の意見を押
し付ける、両当事者の話に引きずられてなかなか話し合いにな
らない、権利関係を踏まえた解決にならない、早期の解決がで
きないなど、必ずしも評判の良い手続ではありません。

また、労働審判は、基本的に弁護士が代理することを前提とし、
法的な観点から事実関係を整理した申立書及び答弁書が提出
されることから、約2ヶ月という早期解決が可能となったと言われ
ています。

労働調停制度は、おそらく代理人のついていない本人申立を
その前提としていることは明らかです。労働調停制度が労働審判
のように成功するかは疑わしいと言わざるを得ず、もう少し時間を
かけて制度設計してもよいのではないかと思います。